정보꼬뮨2.0: 입법이론연구 노트

법이론(jurisprudence)에 대한 공부를 시작하면서 늘상 들던 의문이 있다. 그것은 왜 대부분의 법이론은 "판결"의 문제에만 집중하는 것인가? 실제로 대부분의 법이론은 기성의 법과 법원의 해석에 집중하고 있다. 즉 해석의 보편성, 객관성 그리고 타당성과 관련한 논의말이다. 판결의 근간이라고 여겨지는 실정법 또는 여타의 법원의 기원에 대해서는 왜 고민하지 않는 것일까?

흔히들 법이 무엇이냐에 관해서 자연법론과 법실증주의로 나뉜다고 한다. 자연법론과 법실증주의의 논의는 동서를 막론하고 지속되어오던 논의라고 할 수 있다. 그러나 결국 자연법론이나 법실증주의의 논의는 법 그 자체의 정당성과 그러한 법이 형성된 원인을 간과하는 경향이 있다. 자연법론이라는 것은 인간이 어쩔 수 없는 규범을 상정함으로써 법의 형성과정을 외면하고 있고, 법실증주의는 이미 현성되어진 법을 그 대상으로 함으로써 또한 법의 형성과정을 외면하고 있는 것이 아닌가 하는 생각이 든다(이에 대해서는 좀 더 천착이 필요하리라고 본다). 물론 자연법론과 법실증주의의 현대적인 논의를 살펴보면 어느 것이 자연법론이고 어느 것이 법실증주의인지 모호한 경우가 많으며, 이 둘은 점점 수렴해 가는 경향도 보인다고 한다. 그렇다면 자연법론적인 시각과 법실증주의적인 시각은 애초 문제설정부터 난점이 존재한 것은 아닌가 하는 생각이 든다.

법학 교과서들을 보다보면, 상당히 익숙한 표현이 있다. 즉 특정 법개념에 관한 학설 대립을 소개하다가 결국은 자신의 주장을 내세우지 않고 매우 객관적인 태도를 위장하여, "그것은 입법론적인 문제이다"라고 언급하고는 결론 맺는 경우가 상당 수 있다. 그렇다면 그러한 입법론의 내용은 무엇인가? 아무도 그에 대한 구체적인 설명을 내놓지 못하고 있는듯 하다.

법이론을 연구하는 이들은 대부분 입법의 문제를 정치학 등의 문제로 전가시키는 경향이 있는 것 같다. 최근에는 입법에 관한 논의가 지속되면서 '입법과정론'이 헌법학의 주요 연구논제로 떠오르고 있는 듯하다. 그러나 아직 미흡한 수준의 연구이기는하지만, 입법학의 연구대상은 '입법과정론'을 비롯하여, '입법이론', '입법정책' 등의 영역등이 제시되고 있다.

입법과정론에 대해서는 우리 헌정질서가 상정하고 있는 입법과정을 그 중심 논제로 하여 일부 논의가 이어져 왔다. 그러나 입법과정론이라는 것을 연구하면서 단지 실정법적 도는 관습법적 입법절차에만 관심을 갖는다면 그것은 실로 사상누각에 불과한 것이라고 생각한다. 즉 입법절차의 구성원리를 고민하기 위해서는 법의 개념, 법형성과정, 민주주의와 법치주의의 관계, 국가와 사회의 관계 속에서 이론적 논의가 이루어져야 할 것이다. 바로 이런 영역이 소위 말하는 '입법이론'이라고 할 수 있지 않을까? 이 부분에 대해서도 이런 저런 연구들을 통하여 고찰해 보고 있는 중이다.

이 블로그를 통해서 위와 같은 큰 얼개의 논의들을 전개해 나갈 예정이다.

Posted by 정보꼬뮨