정보꼬뮨2.0: 입법이론연구 노트

Ⅰ.

그간 떠들썩했던 법학전문대학원의 출범이 얼마 남지 않았다. 법학전문대학원의 개원은 법학계에도 많은 변화를 예고하고 있는 실정이다. 특히 과거의 낡은 법학교육의 한계를 탈피하기 위한 노력이 강력하고 요구되고 있는 요즘이다. 이러한 시점에 최근 의미 있는 저술이 출간되었다. 그것은 바로 법제연구원의 박영도 박사의 『입법학 입문』이라는 전문 학술서이다.
최근 들어 입법학에 대한 관심은 증대되어 왔다. 이는 몇 년간 입법학과 관련된 학회 및 각종 기관이 늘어나고 있다는 점만 보더라도 이러한 경향성을 쉽게 파악해 볼 수 있다. 1998년 창립된 「한국입법학회」, 2004년 창립된 「입법정책학회」, 2007년 개설된 「입법학연구소」, 그리고 또한 2007년 국회에 개설된 「입법조사처」 등은 입법학에 대한 관심이 증대되고 있음을 나타내 준다.
최근에 이르기까지 학문 또는 이론적 차원에서의 입법학에 대한 관심은 그다지 진전되어 있지 않은 상황이라고 판단된다. 물론 그간 입법학에 대한 개별적인 연구가 상당수 존재한다. 특히 최대권 교수, 이상영 교수, 박영도 박사, 김승환 교수, 임종훈 교수, 최윤철 교수, 홍완식 교수 등은 개별 논문들을 통하여 입법학에 대한 이해와 저변을 확대시켜 왔다. 그러나 이러한 움직임은 대부분 입법학의 가능성을 타진해 보고, 이를 성립시키기 위한 고단한 작업이었다고 생각된다.
이러한 상황에서 출판된 박영도 박사의 『입법학 입문』은 그간 국내외 연구동향을 살펴보고, 이를 통하여 한국사회 입법이론의 정립의 출발점으로 삼을 수 있는 계기를 마련해 주었다 볼 수 있다.

Ⅱ.

박영도 박사의 『입법학 입문』은 입법학 연구의 대상영역으로 입법분석론(입법이론), 입법방법론(입법정책론), 입법과정론, 입법기술론, 입법평가론을 설정하고 있으며, 책의 전반적인 구성도 이러한 내용을 담고 있다(21면).
첫째, 입법분석론에서는 입법의 의의와 기능, 새로운 입법 유형의 등장, 입법의 지도원리를 설명하고 있는데, 이는 박영도 박사가 제시하고 있는 입법분석론의 개념정의에 따라 입법학문의 필요성, 학문적 가능성 및 한계의 모색, 그리고 이상적인 입법의 가능성을 위한 전제조건의 탐구 등을 목표로 만들어진 구성이라고 판단된다. 이 부분에서는 본 저술이 가지는 특이점 중 하나는 바로 “실험법률”에 대한 논의이다. 저자는 실험법률이라는 개념을 다음과 같이 정의한다. 즉 실험법률이라는 관념은 정책의 실현이라는 시점을 중심으로 하여 법률 그 자체도 정책수단을 위한 하나의 수단으로 등장한 것이라고 할 수 있다고 한다(96면). 또한 현대적 법률은 다양한 정책의 일부가 되어 그에 수반한 법률의 수는 폭발적으로 증가하는 한편 항구적인 것으로 인식되었던 법률이 빈번한 개정을 거치는 잠정적․과도적인 성격을 자주 나타내기에 이르렀고, 이러한 상황 속에서 처음부터 과도적인 것으로 제정되는 실험법률이 등장한 것이다(99면). 이러한 실험법률에 대하여 그의 개념과 제한적 요소들에 대해 저자는 상세히 기술하고 있다. 이는 정책과 법의 결합이라는 현대적인 상황에서 법률의 기능이 변모되고 있는 것을 여실히 보여주고 있는 한 가지 사례라고 판단된다.
또한 저자는 입법의 지도원리를 입법에 있어서 입법자가 입법 목적을 확정하고 그 목적으로부터 입법에 즈음하여 채용되는 구별의 징표 및 범위 등을 설정하는데 있어서 헌법에 합치된 입법목적에 합리적인 연관성을 가질 수 있도록 하는 하나의 기준이라고 설명한다(135면). 이러한 입법의 지도원리는 입법분석론이 이론적인 측면에서 궁극적으로 추구하는 내용이라고 생각된다. 또한 저자는 이러한 입법의 지도원리에 대하여 이것은 입법과의 관계에서 구체적인 내용을 가지는 것이어야 하며, 그것은 일반적 원리의 경우와는 달리 절대불변의 것이 아니며, 또한 이들의 원리도 절대적으로 보편타당성을 지니는 것도 아니라고 설명한다(136면). 이러한 전제 속에서 그는 평등의 원칙, 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 적법절차의 원칙과 같은 헌법적인 측면에서의 입법의 원리를 기술하고 각각의 원리가 구체적인 입법에 있어서 어떻게 적용되는지에 대해 살핀다. 그러나 한 가지 드는 의문은 과연 이러한 입법의 원칙이 기존 헌법학이 제시하고 있는 입법의 원칙과는 어떠한 차이점을 가지는가이다. 당연히 법률이라는 것은 합헌성을 지녀야 한다는 전제에서 본다면, 이러한 저자의 설명은 일응 당연한 것이라고도 할 수 있는 것이지만, 입법학이 입법학이라는 고유의 학문적 대상 영역을 가지는 것이라면, 입법의 원리도 헌법학적인 측면과는 다른 내용들이 고려되어야 하지 않을까 한다.
둘째, 입법방법론에서는 입법자가 복잡 다양한 사회적 사실 가운데에서 불필요한 이물질을 제거하고 법적 규율에 필요한 충분한 만큼의 법적 사실을 선택하여 그것을 유형으로서 파악하고 구성하는 방법론적인 측면을 다룬다. 이 분야의 이론정립을 위하여 저자는 정책연구의 기법을 도입하고 있는데, 그는 이러한 기법을 도입하는 것은 올바른 법의 정립 내지 바람직한 사회상태의 실현이라는 법의 제작학으로서의 입법학의 실천과제를 달성하는 것과 연결된다고 설명한다(17면). 저자는 입법방법론의 구체적인 전개를 입법적 판단의 구상단계, 입법내용의 확정단계, 입법형식의 정립단계로 나누어 순서대로 설명하고 있다(178~244면). 또한 바람직한 입법을 위한 합리적인 입법방법론은 규범체계의 명확성에 대한 탐구, 법체계의 실질적․목적론적 및 세계관의 일치성에 대한 심사, 입법정책의 수립과 관련되는 모든 논증구조에 대한 분석이 포함되어야 한다는 것이 저자가 가지는 이론적인 전제라고 할 수 있다(175면).
이 부분에 대한 설명이 주로 의존하고 있는 것은 바로 “의사결정이론”이다. 원래 의사결정이론은 각종 사회현상을 이론적 분석의 대상으로 취급하는 것이므로 경영학․정치학․심리학․경제학․언어학 등의 확립된 지위를 차지하면서 정책결정에 관한 각종의 지식을 통합하고 정책결정의 개선을 목적으로 하는 “정책과학”의 영역에서 활발하게 논의 되고 있다고 저자는 설명한다(171)면). 종래의 전통적인 법학의 내부에서 이를 채용하는 것은 거의 인식되지 않았으나, 최근 법정책학이라는 새로운 학문유형이 등장하게 되면서 의사결정의 개념을 법정책학의 이론적 출발점으로 가장 적합한 것으로서 채용하고 있다고 한설명하면서, 법질서 체계와 논리의 방향을 달리하는 정책체계의 관점을 전부 입법에 도입하는 것은 논리적으로 타당할 수 없으나 , 그 가운데 필요한 부분을 취사선택하고 법적인 구성가운데 재구성한다면 바람직한 입법을 위한 이론적 토대가 될 수 있는 충분한 방법론을 구축할 수 있을 것이라고 그는 설명한다(171면). 이러한 관점은 입법학이라는 학문 분야가 왜 통합과학적인 성격을 가지는 것인가를 여실히 보여주는 것이라고 할 수 있다. 그러나 이러한 분석이 과연 새로운 학문 영역으로서의 입법학이 가지는 고유한 방법론을 보여주는 것인지에 대해서는 재고가 필요하리라고 판단된다.
셋째, 입법과정론은 입법기관․입법절차 및 입법의 영향력과 통제 등을 연구함으로써 법형성과정의 타당성의 확보문제를 제기하는 측면을 의미한다. 저자는 이러한 입법과정론에 대한 연구는 기존 헌법학․정치학․행정학 등의 영역에서 활발히 논의되어 온 것으로서 입법학이 구체적으로 다루어야 할 문제가 그다지 많지 않다고 지적하면서, 다만 기존 타 학문 분야의 성과들을 입법학적 시각에서 재종합해야 할 필요성을 제기하고 있다(18면). 이 부분에 대한 저자의 논의에서 주목할 만한 점은 법학 특히, 헌법학의 영역에서는 의회제도의 운영절차의 법적인 해명이나 각국제도와의 비교법적 고찰에는 매우 많은 연구의 진전이 있었으나, 그것은 형식적인 법제도론 내지 비교법연구이거나, 또한 실제문제를 다루고 있더라도 의회의 심의절차에 관한 법률 내지 의사규칙의 부분적인 상세한 형식적 해석을 주축으로 하는 정태적 연구였다고 평가한다. 그는 이를 입법조직론이라고 명명한다. 그는 오히려 입법절차를 “운동하고 있는” 상태에서 파악하고, 그것이 적용되어 법률이 창설되는 “법과정”, 즉 입법과정을 동태적으로 파악할 필요성을 제시(257면)하면서 이를 ‘입법학적 시각’에서의 입법과정에 대한 연구라고 개념 규정한다. 그러나 이러한 동태적인 측면에서의 입법과정에 대한 연구가 정치학적인 연구와 마찬가지인 어떤 법률이 만들어지는 사실적인 경과분석만을 의미하는 것은 아니다(258~259면). 저자는 입법학적 시각에서의 입법과정론 분석은 다음과 같은 관점이 강조되어야 한다고 한다. 첫째, 입법을 통해 형성되는 국가사회의 법규범인 법률은 매우 인위적인 작업을 통해 창조되기 때문에, 이러한 인위적 작업에 있어서 유의하여야 할 사항을 발견․확정하고 , 그 유의사항을 어떻게 법률의 제정과정 가운데 담보할 것인가에 대한 고찰, 둘째, 법률이 의회에서 제정된다는 점에 착안하여 의회의 실제 역할 및 활동을 평가하는 것이며, 이는 입법기관으로서의 의회의 조직, 권한, 운영, 입법절차를 개별적으로 관찰하는 종래의 방법론이 아니라, 개별적으로 나누어진 각 분야를 입체화․종합화 하여 분석하고 관찰하는 것이다(260~261면).
저자는 입법의 단계에서 성문법의 결함이 제거된다면 재판이나 행정의 법집행의 단계에서 자주 직면하는 많은 문제를 경험하지 않게 될 것이라고 지적한다. 그러나 그는 현실적인 입법의 단계에서 다수의 정치적․사회적․경제적 문제가 제대로 처리되지 않고, 그것이 법률문제로 모습을 대신하여 그대로 재판이나 행정의 단계로 넘겨지고 있다고 지적한다(260면). 그러나 판단컨대, 입법과정에 대한 동태적인 연구를 통하여 입법과정의 불합리성을 제거할 수 있음에는 이견이 있을 수 없으나, 현대 국가사회에서 발생하고 있는 정치의 사법화 및 행정국가화 경향을 단순히 성문법의 결함이 제거된다고 하여 사전에 예방할 수 있을지에 대해서는 의문이 있다. 아무리 무흠결의 법이 입법과정을 통하여 탄생된다고 할지라도, 그 법을 집행․적용하는 단계에서는 그 법에 대한 해석이 요구될 수밖에 없다. 이것은 사법 및 행정의 단계 또한 일정부분 해석을 통한 법형성의 기능을 담당하고 있기 때문이다. 오히려 입법학적인 시각을 강조한다면, 재판 및 행정과정에서의 법형성의 문제와 입법과정에서의 법형성의 문제간의 유사성과 차이점을 확인하고, 입법학적인 측면에서의 입법과정 분석의 관점을 정립해 내는 것이 필요하리라고 판단된다.
넷째, 입법기술론은 입법학의 대산 가운데서 실제적인 영역으로서 입법의 구체적 목적에 언어적 표현을 구사하여 체계적으로 정확․명료한 법문을 작성하는 기술적인 문제를 고찰하는 영역이라고 저자는 설명한다. 또한 입법기술의 영역에도 여러 가지 차원이 존재하지만, 입법학을 구상하는 거의 모든 학자나 실무가들은 입법기술의 분야를 입법학의 대상으로 하는데에 견해의 일치를 보이고 있다고 한다(19면). 기술은 설정된 목적에 대한 수단의 성질을 지니며, 그것이 합목적성의 고려에서 출발하여 전문적 성질을 구비하는 경우 “기술”이라 일컬어진다. 기술은 수단이므로 목적에 관하여 행해지는 윤리적 비판과는 관계없는, 윤리적으로 무색이며 그 자체중립성을 지닌다고 저자는 설명한다. 또한 그는 나아가 기술은 합리성을 지니면 안된다고 하면서, 목적을 위하여 “논리정연하게 배열하고, 내면적 통일성을 유지하는” 기술 그 자체는 바로 일종의 합리성을 창출하기 위한 것이라고 할 수 있다고 한다(407~408면).
이러한 입법기술과 관련하여 저자는, 입법에 있어서 내용의 형성과 기술적 전개는 양자가 상호작용하고 또한 사항적으로 상호 의존한다는 점을 지적한다. 따라서 법령의 형식과 내용은 상호 밀접하게 관련되어 있으며, 법규범의 형식은 그 내용과 효력을 동시에 결정한다는 점에서 판단할 경우 입법기술의 관념에 있어서는 입법의 내용과 형식의 양면이 존재한다고 볼 수 있다고 한다(412면). 그러나 이러한 입장은 위에서 설명한 입법 기술의 개념과는 일치하지 않는 것으로 보인다. 입법기술이라는 것이 단순히 기술적인 영역으로 윤리 및 가치중립성을 가지는 것이 그것의 이상이라고 할지라도, 현실적인 측면에서 특정의 가치 및 주장이 입법기술을 통해서 발현된다는 점, 따라서 입법기술은 법이 추구하는 가치와 궁극적으로는 결부될 수밖에 없다고 판단된다.
다섯째, 입법평가는 규제개혁 등 일련의 국가활동의 개혁과 행정현대화의 일환으로서 법률의 실효성과 수용성의 향상을 위하여 도입된 것이라고 할 수 있으며, 국가 입법활동의 효과가 필요성, 합목적성, 체계적 효과 및 수용가능성의 측면에서 입법당시에 추정될 수 있어야 하고, 사후적으로도 심사가 가능하도록 제도화되어야 하며, 그것을 통해 국가적 조정도구로서의 법규범의 특성이 강화될 수 있다는 인식에서 입법학의 새로운 영역으로 대두되고 있다. 다만 이러한 입법평가는 규제영향분석(Regulatory Impact Assessment), 정책평가(Politikevaluation) 및 프로그램평가(Programmevaluation), 신공공관리론(New Public Management) 등의 접근방식등과 결부되어 각국의 여건이나 상황에 따라 다양한 평가방법이 도입되고 있다고 저자는 설명하고 있다(20면).
저자는 입법평가의 기능을 세 가지로 설명한다. 그것은 첫째, 입법의 합리화 기능, 둘째, 정책의 타당성과 정당성 기능, 셋째, 입법통제 기능이다(540~541면). 이러한 기능을 수행하기 위한 평가라는 방법은 가치판단이 개입되지 아니하며 객관적인 수치로 어떠한 시책을 측정하고, 판단하며 객관적인 결론을 제시하는 것이라고 하면서, 이러한 평가는 정책의 좋고 나쁨을 판단하는 자료를 제공할 따름이라고 설명한다.
저자는 이러한 입법평가가 사실을 연구하는 것이며, 법률조문의 의미내용을 명확히 하는 법학 특유의 규범적 소재를 연구하는 것이 아니라고 하면서, 이러한 점을 감안한다면 입법평가연구는 어디까지나 경제학․정치학․행정학이라는 인접학문의 영역이라고 생각되며 이러한 점에서 어려움이 있다는 것을 인정한다. 그러나 다수의 관련하는 자 또는 기관이 학제적 관점에서 입법을 심사한다는 입법평가 그 자체에 장점이 인정되기에 입법평가의 효용이 있는 것이라고 설명하다(541면). 명시적으로 표현하고 있지는 않지만 이러한 학제적 기반이라는 것이 입법학의 연구영역으로서의 입법평가 영역의 존재의의를 설명해주는 것으로 저자는 생각하고 있는 것처럼 보인다. 그러나 단순히 학제적인 이유만으로 입법학의 존립근거를 찾는 것은 무리가 있어 보인다. 그것은 말 그대로 학제적인 연구 영역일 뿐이기 때문이다. 따라서 입법학 특유의 방법론 속에서 입법평가가 자리매김할 수 있는 근거에 대한 논의가 있어야 할 것으로 보인다.

Ⅲ.

위와 같은 내용을 가지고 있는 박영도 박사의 『입법학 입문』은 한국사회에서 입법학 논의의 출발점 역할을 해줄 수 있는 의미 있는 시도라고 평가할만하다. 본서는 입법학에 관한 전반적인 내용을 짜임새 있게 전개하고, 가능한 영역들을 대부분 총괄하고 있다는 점이 특색이라고 생각된다. 실질적으로 이제 한국사회에서 체계적인 입법학이 논의될 수 있는 초석이 형성된 것이다. 이제 법학은 단순히 실정법의 해석이라는 방법론적 한계를 뛰어넘어, 좀 더 체계적인 입법형성을 위한 논의가 현장 실무영역에서 뿐만 아니라 이론적인 영역에서도 이루어질 수 있도록 노력을 경주하여야 할 시점이라고 판단된다. 이러한 법형성에 관한 본격적인 논의는 그간 법이론적 측면에서 논란이 되어왔던 각종 문제들을 다시 한 번 현대적인 시각에서 되짚어 보고 그 해결책을 일정부분 마련해 줄 수 있을 것이라고 판단된다.
개인적으로 이러한 입법학의 논의와 관련하여 우리사회에서 논의되어야 할 몇 가지 문제들이 있다고 생각된다.
첫째, 입법 실무지침이 아닌 입법이론의 정립이 필요하다고 판단된다. 현실적인 정치의 소용돌이 속에서 이론의 정립이 과연 무슨 의미가 있는가하는 의문이 생길 수도 있지만, 올바른 입법을 위해 이론 정립을 통한 규제적 이상의 설정은 법률의 홍수를 경험하고 있는 오늘날과 같은 사회실정에서 반드시 필요한 작업이라고 생각된다.
둘째, 이론을 구성하기 위한 입법학적 관점의 정립이다. 입법학이라는 학문 분야는 수많은 학자들이 지적하는 바와 같이 학제적인 연구영역이다. 그러나 문제는 입법학이 학문이 되기 위한 독자적 방법론이 존재하는가 하는 문제이다. 만일 그렇지 않다면 굳이 입법학이라는 학문 영역을 설정할 필요는 없을 것이다.
셋째, 한국사회에 적합한 입빕이론의 정립니다. 한국사회의 경우에도 서구로부터 계수된 근배법이 적용되고 있는 국가이다. 그 원류가 서구사회라고 할지라도 계수 이후 우리 사회에서 발전해온 법질서는 서구의 그것과는 다른 부분이 존재할 수 있으며, 규범의 현실 적합성을 추구하기 위해서는 이에 적합한 입법이론 연구가 절실하다고 판단된다.

Posted by 정보꼬뮨